Do prazo prescricional para proposição administrativa ou judicial de repetição de indébito das contribuições sujeitas ao lançamento por homologação
* Marina Gondin Ramos
Maio de 2014
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva esclarecer qual o prazo prescricional para repetição de indébito dos créditos referentes ao PIS/PASEP. A controvérsia cinge-se a definir se o prazo aplicável é quinquenal estabelecido pela Lei Complementar nº118/2005 ou decenal – prazo conhecido como “cinco mais cinco”.
Superado o primeiro questionamento, cabe ainda definir qual o prazo aplicável para a recuperação de créditos anteriores à vigência da LC 118/04.
2.1. Do prazo prescricional
Inicialmente, observa-se que as contribuições sociais possuem natureza tributária[1], conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 148.754-RJ, que determinou estarem sujeitas à lei complementar de normas gerais (CTN):
As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II, e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239). (…) Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo econtribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a). (…)
O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições de seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, ao que penso, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais’. (salientamos)
A partir da Constituição de 1988, consolidou-se entendimento sobre a natureza tributária das contribuições, em voto do Exmo. Ministro Moreira Alves, no RE 146.733/SP:
‘(…) os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais – que dessas duas modalidades tributárias e a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 – que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional – têm natureza tributária, (…)”.
Estabelecidas tais premissas, e considerando contribuições sociais estão sujeitas ao lançamento por homologação[2], passe-se a análise da prescrição propriamente dita.
Até o advento da Lei Complementar nº 118/2005 estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para repetição ou compensação de indébito era de dez anos – o chamado “cinco mais cinco”[3] – em virtude da aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII e 168, I do CTN.
Todavia, após a vigência da supracitada Lei Complementar que, conforme demonstrado, aplica-se às contribuições sociais, o prazo prescricional foi reduzido para 5 anos contados do pagamento indevido.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS[4] pelo Tribunal Pleno, consolidou o entendimento acima esposado:
Quando do advento da LC118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. (…) Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
Assim, conclui-se que o prazo prescricional para repetição do indébito, após o advento da LC 118/05, é de cinco anos.
2.2 Da definição do prazo aplicável aos créditos anteriores à vigência da LC 118/05
Cumpre definir a aplicabilidade do novo prazo prescricional para a recuperação de crédito das contribuições cujo lançamento se deu em período anterior à vigência da LC 118/05.
Ao decidir a constitucionalidade da referida lei complementar o E. STF determinou que o novo prazo aplica-se para as ações ajuizadas após a vacatio legis, ou seja, a partir de 09/06/2005. Assim, ainda que o lançamento tenha se dado antes dessa data o prazo prescricional considerado é aquele da data da propositura da ação:
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. (…) Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
(RE 566.621. Rel Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011)
Em recente decisão proferida pelo Excelso Pretório tem-se a demarcação clara do alcance da lei:
A referida decisão fixou como marco para aplicação do novo regime de prazo prescricional, estabelecido pelo art. 3º da Lei Complementar 118/2005, a data da vigência de tal Lei Complementar, ou seja, 9/6/2005. Assim, para as ações e/ou pedidos administrativos feitos a partir de 9/6/2005, aplica-se o art. 3º da referida lei complementar, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.
(STF – ACO: 1532 SC , Relator: Min. Luiz Fux, Dje de 16/05/2014)
É, inclusivo, o entendimento aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF:
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO
O prazo para repetição de indébito, para pedidos efetuados até 08 de junho de 2005, era de 10 anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido (tese dos 5 + 5), a partir de 9 de junho de 2005, como vigência do art. 3º da Lei complementar nº 118/2005, esse prazo passou a ser de 5 anos, contados da extinção do crédito pelo pagamento efetuado.
(…)
Esta matéria se contra pacificada no STF (RE 566.621 – Relatora Min Ellen Gracie) que definiu que o termo inicial do prazo para repetição de indébito, a partir de 09/06/2005, vigência da Lei Complementar 118/2005, era a data da extinção do crédito pelo pagamento; já nas ações de restituição ingressadas até a vigência dessa lei, dever-se-ia aplicar o prazo de 10 anos, consubstanciado na tese dos 5 mais 5 (cinco anos para homologar e mais 5 para repetir).
(CARF, 10580.007846/9864, 23 de janeiro de 2014, relator Joel Miyazaki)
No tocante específico dos pedidos administrativos, aplica-se a mesma regra prescricional, conforme entendimento dos Tribunais:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. DATA DO PROTOCOLO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECENAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. 1. Para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05 o prazo decadencial/prescricional de cinco anos conta-se da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º do referido diploma. 2. Raciocínio análogo deve ser aplicado no caso de pedido administrativo de restituição protocolado até 08.5.2005, uma vez não transcorrido o decênio prescricional. 3. Uma vez que a quantia pretendida a título de restituição encontra-se devidamente indicada no incluso processo administrativo, e não restou impugnada em contestação, desnecessária a liquidação de sentença, já que se infere como correto o valor apontado. 4. Honorários advocatícios mantidos, porquanto fixados de acordo com o entendimento da Turma.
(TRF-4, 2006.71.04.004535-9, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, DJ de. 12/01/2011)
Assim, para as ações e/ou pedidos administrativos feitos a partir de 9/6/2005, aplica-se o art. 3º da referida lei complementar, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.
(STF – ACO: 1532 SC , Relator: Min. Luiz Fux, Dje de 16/05/2014)
Ressalta-se, contudo, que tal raciocínio se aplica apenas para pedidos de repetição de indébito, tendo o a Corte Superior consolidado o entendimento segundo o qual “o pedido administrativo de compensação não interrompe o prazo prescricional”[5] .
3. CONCLUSÃO
Conclui-se do presente estudo que o prazo prescricional para a repetição do indébito referente às contribuições sociais é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido, caso o pedido administrativo ou a ação seja proposta a partir de 09/06/2005, data da vigência da LC 118/05. Nas situações em que a ação ou pedido administrativo for protocolado antes dessa data, contar-se-á o prazo de dez anos.
[1] “TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. 1. A natureza jurídica das contribuições para o PIS/Pasep é tributária, não se assemelhando, portanto, ao FGTS no que tange à contagem do prazo prescricional. 2. Recurso especial improvido” (STJ, REsp: 885803,Relator: Min. João Otávio De Noronha, 2ª Turma DJ de 03.08.2007 p. 340)
[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Malheiros: São Paulo, 2010.
[3] EDcl no AgRg no REsp 610.034/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 28/05/2008
[4] RE 566.621. Rel Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011
[5] Resp 815.738/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ 25/10/07