Prazo Prescricional para reaver créditos referentes às Contribuições Sociais

14 de janeiro de 2016

Do prazo prescricional para proposição administrativa ou judicial de repetição de indébito das contribuições sujeitas ao lançamento por homologação

* Marina Gondin Ramos

Maio de 2014

1.   INTRODUÇÃO

O presente estudo objetiva esclarecer qual o prazo prescricional para repetição de indébito dos créditos referentes ao PIS/PASEP. A controvérsia cinge-se a definir se o prazo aplicável é quinquenal estabelecido pela Lei Complementar nº118/2005 ou decenal – prazo conhecido como “cinco mais cinco”.

Superado o primeiro questionamento, cabe ainda definir qual o prazo aplicável para a recuperação de créditos anteriores à vigência da LC 118/04.

2.1. Do prazo prescricional

Inicialmente, observa-se que as contribuições sociais possuem natureza tributária[1], conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 148.754-RJ, que determinou estarem sujeitas à lei complementar de normas gerais (CTN):

As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art. 195, I, II, e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (C.F., art. 239). (…) Todas as contribuições, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, assim ao C.T.N. (art. 146, III, ex vi do disposto no art. 149). Isto não quer dizer que a instituição dessas contribuições exige lei complementar: porque não são impostos, não há a exigência no sentido de que os seus fatos geradores, bases de cálculo econtribuintes estejam definidos em lei complementar (art. 146, III, a). (…)

O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições de seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto, ao que penso, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre as contribuições sociais gerais’. (salientamos)

A partir da Constituição de 1988, consolidou-se entendimento sobre a natureza tributária das contribuições, em voto do Exmo. Ministro Moreira Alves, no RE 146.733/SP:

‘(…) os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais – que dessas duas modalidades tributárias e a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 – que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional – têm natureza tributária, (…)”.

Estabelecidas tais premissas, e considerando contribuições sociais estão sujeitas ao lançamento por homologação[2],  passe-se a análise da prescrição propriamente dita.

Até o advento da Lei Complementar nº 118/2005 estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para repetição ou compensação de indébito era de dez anos – o chamado “cinco mais cinco”[3] – em virtude da aplicação combinada dos arts. 150, §4º, 156, VII e 168, I do CTN.

Todavia, após a vigência da supracitada Lei Complementar que, conforme demonstrado, aplica-se às contribuições sociais, o prazo prescricional foi reduzido para 5 anos contados do pagamento indevido.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS[4] pelo Tribunal Pleno, consolidou o entendimento acima esposado:

Quando do advento da LC118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150§ 4º156VII, e168I, do CTN.

A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. (…) Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.

Assim, conclui-se que o prazo prescricional para repetição do indébito, após o advento da LC 118/05, é de cinco anos.

2.2 Da definição do prazo aplicável aos créditos anteriores à vigência da LC 118/05

Cumpre definir a aplicabilidade do novo prazo prescricional para a recuperação de crédito das contribuições cujo lançamento se deu em período anterior à vigência da LC 118/05.

Ao decidir a constitucionalidade da referida lei complementar o E. STF determinou que o novo prazo aplica-se para as ações ajuizadas após a vacatio legis, ou seja, a partir de 09/06/2005. Assim, ainda que o lançamento tenha se dado antes dessa data o prazo prescricional considerado é aquele da data da propositura da ação:

A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.  (…) Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.

(RE 566.621. Rel Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011)

Em recente decisão proferida pelo Excelso Pretório tem-se a demarcação clara do alcance da lei:

A referida decisão fixou como marco para aplicação do novo regime de prazo prescricional, estabelecido pelo art.  da Lei Complementar 118/2005, a data da vigência de tal Lei Complementar, ou seja, 9/6/2005. Assim, para as ações e/ou pedidos administrativos feitos a partir de 9/6/2005, aplica-se o art.  da referida lei complementar, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150§ 1º, do CTN.

(STF – ACO: 1532 SC , Relator: Min. Luiz Fux, Dje de 16/05/2014)

É, inclusivo, o entendimento aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF:

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO

O prazo para repetição de indébito, para pedidos efetuados até 08 de junho de 2005, era de 10 anos, contados da ocorrência do fato gerador do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido (tese dos 5 + 5), a partir de 9 de junho de 2005, como vigência do art. 3º da Lei complementar nº 118/2005, esse prazo passou a ser de 5 anos, contados da extinção do crédito pelo pagamento efetuado.

(…)

Esta matéria se contra pacificada no STF (RE 566.621 – Relatora Min Ellen Gracie) que definiu que o termo inicial do prazo para repetição de indébito, a partir de 09/06/2005, vigência da Lei Complementar 118/2005, era a data da extinção do crédito pelo pagamento; já nas ações de restituição ingressadas até a vigência dessa lei, dever-se-ia aplicar o prazo de 10 anos, consubstanciado na tese dos 5 mais 5 (cinco anos para homologar e mais 5 para repetir).

(CARF, 10580.007846/9864, 23 de janeiro de 2014, relator Joel Miyazaki)

No tocante específico dos pedidos administrativos, aplica-se a mesma regra prescricional, conforme entendimento dos Tribunais:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. DATA DO PROTOCOLO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECENAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. 1. Para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05 o prazo decadencial/prescricional de cinco anos conta-se da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º do referido diploma. 2. Raciocínio análogo deve ser aplicado no caso de pedido administrativo de restituição protocolado até 08.5.2005, uma vez não transcorrido o decênio prescricional. 3. Uma vez que a quantia pretendida a título de restituição encontra-se devidamente indicada no incluso processo administrativo, e não restou impugnada em contestação, desnecessária a liquidação de sentença, já que se infere como correto o valor apontado. 4. Honorários advocatícios mantidos, porquanto fixados de acordo com o entendimento da Turma.

(TRF-4, 2006.71.04.004535-9, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, DJ de. 12/01/2011)

Assim, para as ações e/ou pedidos administrativos feitos a partir de 9/6/2005, aplica-se o art.  da referida lei complementar, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150§ 1º, do CTN.

(STF – ACO: 1532 SC , Relator: Min. Luiz Fux, Dje de 16/05/2014)

Ressalta-se, contudo, que tal raciocínio se aplica apenas para pedidos de repetição de indébito, tendo o a Corte Superior consolidado o entendimento segundo o qual “o pedido administrativo de compensação não interrompe o prazo prescricional”[5] .

3. CONCLUSÃO

Conclui-se do presente estudo que o prazo prescricional para a repetição do indébito referente às contribuições sociais é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido, caso o pedido administrativo ou a ação seja proposta a partir de 09/06/2005, data da vigência da LC 118/05. Nas situações em que a ação ou pedido administrativo for protocolado antes dessa data, contar-se-á o prazo de dez anos.

[1] “TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. 1. A natureza jurídica das contribuições para o PIS/Pasep é tributária, não se assemelhando, portanto, ao FGTS no que tange à contagem do prazo prescricional. 2. Recurso especial improvido” (STJ, REsp: 885803,Relator: Min. João Otávio De Noronha, 2ª Turma DJ de 03.08.2007 p. 340)

[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Malheiros: São Paulo, 2010.

[3] EDcl no AgRg no REsp  610.034/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 28/05/2008

[4] RE 566.621. Rel Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011

[5] Resp 815.738/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ 25/10/07